楊凱詔：商業(yè)模式專利的現(xiàn)狀研究及布局撰寫探索

企業(yè)要在這些后繼者中殺出重圍，避開審查機(jī)構(gòu)錯(cuò)落的刀鋒，取得授權(quán)，是一趟極為兇險(xiǎn)的旅途，本文希望能夠幫助到企業(yè)認(rèn)清商業(yè)模式專利的審查現(xiàn)狀，考慮好商業(yè)模式專利的撰寫和布局，從而達(dá)到這趟旅途的終點(diǎn)。

商業(yè)模式正在日漸成為企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力之一。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，以及數(shù)據(jù)處理設(shè)備性能的提升，新的商業(yè)模式從被提出到正式落地的時(shí)間也越來越短，從而也有越來越多的新興企業(yè)依靠新的商業(yè)模式在市場(chǎng)上立足了腳跟。

然而，新穎的商業(yè)模式雖然能夠有效幫助企業(yè)獲得融資或者占領(lǐng)市場(chǎng)，其同時(shí)也存在著易于被公眾獲知且易于被抄襲模仿的問題，這使得新穎的商業(yè)模式不能長(zhǎng)期為企業(yè)帶來回報(bào)，因?yàn)檗D(zhuǎn)眼間競(jìng)爭(zhēng)者和模仿者們就會(huì)蜂擁而至，搶占市場(chǎng)份額，一些規(guī)模較大的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手甚至通過抄襲創(chuàng)新企業(yè)的商業(yè)模式來反向逼垮創(chuàng)新企業(yè)，這顯然造成了市場(chǎng)的失衡。

盡管被抄襲的創(chuàng)新企業(yè)可以通過多種法律多種權(quán)利對(duì)被抄襲的商業(yè)模式進(jìn)行維權(quán)，例如反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、商標(biāo)法和著作權(quán)法，但嚴(yán)格來說，這些法律均沒有辦法保護(hù)商業(yè)模式的思路不被模仿，例如反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是通過禁止破壞該商業(yè)模式的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的方式對(duì)商業(yè)模式的保護(hù)予以保護(hù)的，而不是賦予經(jīng)營(yíng)者獨(dú)占或壟斷該商業(yè)模式的權(quán)利，而商標(biāo)法僅能保護(hù)對(duì)商標(biāo)的模仿行為，著作權(quán)法更是僅能保護(hù)“表達(dá)”不能保護(hù)“思想”。因此，顯然這幾種法律對(duì)于商業(yè)模式的保護(hù)力度有限，這使得企業(yè)逐漸將目光轉(zhuǎn)向了專利法，因于專利法能夠保護(hù)技術(shù)方案的技術(shù)思想的特性，創(chuàng)新企業(yè)開始寄希望于利用專利來保護(hù)商業(yè)模式。

在中國(guó)，商業(yè)模式專利最早要追溯到2003年花旗銀行在中國(guó)的專利申請(qǐng)“數(shù)據(jù)管理的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和操作該系統(tǒng)的方法”，這一專利的授權(quán)當(dāng)時(shí)在國(guó)內(nèi)引發(fā)了廣泛的討論，該專利在2009年也成功被法大園科技有限公司（中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心）所無效。直至今天，商業(yè)模式專利的申請(qǐng)量在中國(guó)已經(jīng)逐年創(chuàng)造新高，自2010年起，國(guó)內(nèi)商業(yè)方法專利申請(qǐng)量呈直線上升趨勢(shì)，這其中或許有政策激勵(lì)的原因，也與國(guó)內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)以及信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展有關(guān)。隨著越來越多的企業(yè)開始注重對(duì)其商業(yè)模式的保護(hù)，相應(yīng)的，商業(yè)模式專利在申請(qǐng)過程中的重重阻礙，也逐漸浮出水面。商業(yè)模式專利的授權(quán)率低、審查周期長(zhǎng)，使得越來越多的企業(yè)的專利申請(qǐng)?jiān)谶€沒有發(fā)揮作用之前，就已經(jīng)面臨著商業(yè)模式更新?lián)Q代的問題，其專利既起不到保護(hù)作用，也無法達(dá)到維權(quán)的目的。

在如今的商業(yè)模式專利戰(zhàn)場(chǎng)上，雖然樹立著無數(shù)在先者的墓碑，卻仍有無數(shù)的后繼者緊隨著進(jìn)場(chǎng)，他們并不是不害怕淪為審查刀下的冤魂，只是因?yàn)橐粋€(gè)申請(qǐng)成功的商業(yè)模式專利能夠?yàn)槠髽I(yè)帶來的利益實(shí)在太過誘人。筆者從事專利行業(yè)至今，已經(jīng)多次與新創(chuàng)企業(yè)或轉(zhuǎn)型企業(yè)洽談過如何針對(duì)新的商業(yè)模式進(jìn)行專利布局與撰寫的事宜，因此也逐漸意識(shí)到，企業(yè)要在這些后繼者中殺出重圍，避開審查機(jī)構(gòu)錯(cuò)落的刀鋒，取得授權(quán)，是一趟極為兇險(xiǎn)的旅途，而本文希望能夠幫助到企業(yè)認(rèn)清商業(yè)模式專利的審查現(xiàn)狀，考慮好商業(yè)模式專利的撰寫和布局，從而達(dá)到這趟旅途的終點(diǎn)。

商業(yè)模式專利的審查現(xiàn)狀

商業(yè)模式的專利申請(qǐng)，一直面臨著可能不符合專利法保護(hù)客體的問題。眾所周知，專利法雖然保護(hù)思想，但其保護(hù)的是創(chuàng)新的技術(shù)思想，而并不是任何想法，因此簡(jiǎn)單來說，要探索商業(yè)模式專利的審查現(xiàn)狀，關(guān)鍵在于討論商業(yè)模式被確定為專利所能保護(hù)的技術(shù)方案的標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于商業(yè)模式專利的審查，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局曾于2004年出臺(tái)了《商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專利申請(qǐng)的審查規(guī)則（試行）》，其中有對(duì)商業(yè)方法專利進(jìn)行專門解釋，但在其于2008年4月廢止后的很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，我國(guó)有效的法律文件并沒有對(duì)商業(yè)方法專利作專門定義，只是在2011年修訂的非官方性質(zhì)的文件《專利審查操作規(guī)程》中，對(duì)商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明給出了三種審查方式：

1．當(dāng)根據(jù)說明書描述的背景技術(shù)和／或公知常識(shí)，可以確定要去保護(hù)的發(fā)明所要解決的問題不是技術(shù)問題時(shí)，則其不構(gòu)成技術(shù)方案，不屬于保護(hù)客體。

2．當(dāng)審查員針對(duì)說明書中聲稱要解決的技術(shù)問題所進(jìn)行的檢索表明該技術(shù)問題客觀上已經(jīng)解決，且審查員可以初步判斷其實(shí)際上解決的問題是非技術(shù)問題，則其不構(gòu)成技術(shù)方案，不屬于保護(hù)客體。

3．如果審查員檢索到可能影響發(fā)明的新穎性和／或創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，可以直接根據(jù)檢索結(jié)果評(píng)述其新穎性／或創(chuàng)造性。

這三種審查方式，前兩種用于判定商業(yè)方法是否屬于保護(hù)客體的方式均存在較大的主觀性，而第三種用于判定新創(chuàng)性的方式卻僅在審查員檢索到可能影響新創(chuàng)性的結(jié)果時(shí)才適用，這嚴(yán)重割裂了商業(yè)模式專利中商業(yè)規(guī)則和技術(shù)特征之間的關(guān)系，使得商業(yè)模式專利中的商業(yè)規(guī)則形同虛設(shè)，且極大增加了商業(yè)模式專利的授權(quán)難度。

后續(xù)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局分別在2017年4月1日和2021年1月15日對(duì)《專利審查指南》的修訂中，增加了與商業(yè)模式專利相關(guān)的審查規(guī)定，從而逐漸明確了我國(guó)在商業(yè)模式專利方面的審查標(biāo)準(zhǔn)。

首先，在2017年4月1日對(duì)《專利審查指南》的修訂中，增加了：“涉及商業(yè)模式的權(quán)利要求，如果既包含商業(yè)規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，則不應(yīng)當(dāng)依據(jù)專利法第二十五條排除其獲得專利權(quán)的可能性?！边@一規(guī)定，根據(jù)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的解讀，新增這一規(guī)定的理由為：修改前的《指南》規(guī)定，商業(yè)實(shí)施等方面的管理方法及制度作為智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，屬于不授予專利權(quán)的客體。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，商業(yè)模式創(chuàng)新不斷涌現(xiàn)，這些新商業(yè)模式具有許多優(yōu)點(diǎn)，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)此類商業(yè)模式創(chuàng)新中的技術(shù)方案給予積極鼓勵(lì)和恰當(dāng)保護(hù)，不能僅僅因?yàn)榧夹g(shù)方案包含商業(yè)規(guī)則和方法就不授予專利權(quán)。

接著，在2021年1月15日對(duì)《專利審查指南》的修訂中，增加了“包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請(qǐng)審查相關(guān)規(guī)定”一整節(jié)的內(nèi)容，這一節(jié)內(nèi)容的增加，徹底解決了先前的《專利審查操作規(guī)程》的審查標(biāo)準(zhǔn)所導(dǎo)致的商業(yè)規(guī)則和技術(shù)特征被割裂看待的問題，其在“6.1.3 新穎性和創(chuàng)造性的審查”這一小節(jié)明確提出“對(duì)既包含技術(shù)特征又包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請(qǐng)進(jìn)行創(chuàng)造性審查時(shí)，應(yīng)將與技術(shù)特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系的算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與所述技術(shù)特征作為一個(gè)整體考慮?！δ苌媳舜讼嗷ブС?、存在相互作用關(guān)系’是指算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征緊密結(jié)合、共同構(gòu)成了解決某一技術(shù)問題的技術(shù)手段，并且能夠獲得相應(yīng)的技術(shù)效果?！保@明確了商業(yè)模式專利的審查中評(píng)述創(chuàng)造性時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，使得我國(guó)對(duì)于商業(yè)模式專利的審查標(biāo)準(zhǔn)走向清晰。

因此整體來看，商業(yè)模式專利的審查標(biāo)準(zhǔn)處于一個(gè)逐漸明確趨勢(shì)，進(jìn)一步的，盡管在2021年1月15日對(duì)《專利審查指南》的修訂中提出了“在進(jìn)行創(chuàng)造性審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮所述的商業(yè)規(guī)則和方法特征對(duì)技術(shù)方案作出的貢獻(xiàn)”，我們根據(jù)上面的闡述可以認(rèn)為，國(guó)內(nèi)目前對(duì)商業(yè)模式專利的審查標(biāo)準(zhǔn)，仍然在整體上著重考慮整個(gè)方案對(duì)現(xiàn)有技術(shù)做出的貢獻(xiàn)，其可以被總結(jié)為這樣一句話：

商業(yè)模式專利的方案，只有在整體上對(duì)現(xiàn)有技術(shù)做出了技術(shù)貢獻(xiàn)，才能夠被授權(quán)。

商業(yè)模式專利的布局和撰寫

如何結(jié)合我國(guó)目前的商業(yè)模式的審查現(xiàn)狀和標(biāo)準(zhǔn)，來反哺商業(yè)模式專利的布局和撰寫，是本文重點(diǎn)要討論的部分。上一部分的總結(jié)中說到了，商業(yè)模式專利要想授權(quán)，就要在技術(shù)上有所貢獻(xiàn)，但現(xiàn)有的爭(zhēng)議，或者模糊的地方在于：如何確定什么是技術(shù)，以及一種貢獻(xiàn)要包含什么方面的改進(jìn)，才能被認(rèn)定是技術(shù)貢獻(xiàn)。

結(jié)合專利審查指南中的規(guī)定，技術(shù)貢獻(xiàn)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在于是否運(yùn)用了自然規(guī)律達(dá)到了技術(shù)效果，但商業(yè)模式專利方案的特點(diǎn)在于，其不僅包括有利用自然規(guī)律的技術(shù)手段，還包括有利用了經(jīng)濟(jì)規(guī)律的商業(yè)方法，因此筆者認(rèn)為：正確理清自然規(guī)律和經(jīng)濟(jì)規(guī)律之間的區(qū)別，是專利處理人員準(zhǔn)確把控商業(yè)模式專利的可專利性的關(guān)鍵。

從定義上來看，自然規(guī)律是指利用存在于自然界的客觀事物內(nèi)部的規(guī)律，它的特點(diǎn)在于，它可離開人的實(shí)踐活動(dòng)而發(fā)生作用，例如數(shù)學(xué)、生物、化學(xué)、物理方面的規(guī)律，簡(jiǎn)要來講，可以借用高中知識(shí)的理科知識(shí)來理解它，自然規(guī)律不需要借助人類在實(shí)踐活動(dòng)中獲得的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)。而經(jīng)濟(jì)規(guī)律是經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象內(nèi)在的、本質(zhì)的和必然的聯(lián)系，它在社會(huì)生產(chǎn)和再生產(chǎn)過程中作為客觀力量決定著經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的必然發(fā)展趨勢(shì)，因此經(jīng)濟(jì)規(guī)律顯然需要借助人類在經(jīng)濟(jì)實(shí)踐活動(dòng)中獲得的知識(shí)，它所描述的是人的社會(huì)活動(dòng)的規(guī)律，更接近于文科的知識(shí)。

由上述分析可知，自然規(guī)律和經(jīng)濟(jì)規(guī)律雖然都具有客觀性，兩者之間的區(qū)別卻非常明顯，前者是理科知識(shí)，可以脫離人類的實(shí)踐活動(dòng)，而后者是文科知識(shí)，其需要借助人類在實(shí)踐活動(dòng)中獲得的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)?；谶@一結(jié)論，筆者認(rèn)為，在進(jìn)行商業(yè)模式專利的布局及撰寫中，可以通過以下四個(gè)步驟，來提高專利的整體質(zhì)量：

第一、以自然規(guī)律和經(jīng)濟(jì)規(guī)律為準(zhǔn)繩，做除法。

一份商業(yè)模式專利的雛形，必定是一個(gè)想法或者是一個(gè)思路，它可能包括了技術(shù)手段，也有可能僅僅是一種經(jīng)營(yíng)手段，當(dāng)一個(gè)專利處理人員在首次處理一個(gè)商業(yè)模式項(xiàng)目時(shí)，他應(yīng)當(dāng)首先做除法，以自然規(guī)律和經(jīng)濟(jì)規(guī)律為準(zhǔn)繩，把商業(yè)模式項(xiàng)目中的經(jīng)濟(jì)規(guī)則改進(jìn)和技術(shù)手段改進(jìn)一分為二，做一個(gè)徹底的分割，這一做法的目的在于，將技術(shù)改進(jìn)從可能浩瀚龐雜的商業(yè)資料中徹底挖掘出來。

舉例而言，筆者曾經(jīng)處理過某公司的員工管理軟件的專利項(xiàng)目，當(dāng)時(shí)，筆者收到的是這個(gè)項(xiàng)目的立項(xiàng)書以及功能說明，這些資料僅僅對(duì)員工管理軟件的各個(gè)功能做出了說明，常見的有員工的績(jī)效評(píng)定或是員工的獎(jiǎng)勵(lì)發(fā)放，這些顯然都是一種管理規(guī)則或者管理手段。于是筆者首先將這些內(nèi)容定義為經(jīng)濟(jì)規(guī)則，向客戶說明需要提供除了這一類管理手段以外的更加具體的資料。經(jīng)過多次溝通和洽談，以及與企業(yè)工程師的配合，在補(bǔ)充的愈發(fā)完整愈發(fā)龐雜的資料中，筆者終于發(fā)現(xiàn)了技術(shù)手段的改進(jìn)。最終，筆者與企業(yè)共同確定出，在計(jì)算員工的績(jī)效時(shí)對(duì)某項(xiàng)績(jī)效參數(shù)的確定方面，該項(xiàng)目對(duì)傳統(tǒng)的時(shí)間參數(shù)等物理參數(shù)的修正方式提出了改進(jìn)，并基于該技術(shù)改進(jìn)最終完成了專利申請(qǐng)并取得了授權(quán)。

可見，第一步的除法至關(guān)重要，這一步的除法也有助于專利處理人員在后續(xù)撰寫說明書時(shí)，對(duì)于背景技術(shù)和技術(shù)效果等內(nèi)容都能夠緊跟確定出的技術(shù)手段，而不是被商業(yè)規(guī)則所引導(dǎo)逐漸描述成現(xiàn)有商業(yè)規(guī)則的缺陷和商業(yè)規(guī)則的效果，以避免被審查員基于上述《專利審查操作規(guī)程》提供的第一種審查方式對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行駁回。而由上一部分的論述可知，如今國(guó)內(nèi)對(duì)于商業(yè)模式專利的審查標(biāo)準(zhǔn)著重考量專利方案的技術(shù)貢獻(xiàn)，因此提前預(yù)判出商業(yè)模式項(xiàng)目中的技術(shù)貢獻(xiàn)，可以使得專利處理人員能夠真正洞悉整個(gè)專利項(xiàng)目的未來前景和可能的申請(qǐng)方案。

第二、以技術(shù)貢獻(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)，以實(shí)施場(chǎng)景為依據(jù)，做乘法。

僅僅是剝離出了技術(shù)改進(jìn)，并不足以在布局上體現(xiàn)專利對(duì)于商業(yè)模式的保護(hù)力度，也不足以保證專利的授權(quán)成功率，因此專利處理人員需要做的第二步，是以技術(shù)貢獻(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)，緊扣商業(yè)模式的實(shí)施場(chǎng)景，對(duì)商業(yè)模式項(xiàng)目中的技術(shù)改進(jìn)做乘法，進(jìn)行充分的拓展。

目前，很多專利處理人員常常對(duì)于專利方案的拓展存在一個(gè)誤區(qū)，認(rèn)為這屬于編造專利，甚至認(rèn)為這屬于國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局近幾年嚴(yán)令禁止的非正常申請(qǐng)專利行為，這樣的看法本質(zhì)上是對(duì)于專利處理人員的工作職能的誤解。作為一個(gè)兼顧技術(shù)屬性和法律屬性的專業(yè)人士，專利處理人員，無論是企業(yè)內(nèi)部的IPR或是服務(wù)方的代理人或律師，必然需要從技術(shù)和法律兩個(gè)角度去思考一個(gè)方案或項(xiàng)目有可能達(dá)到的最好申請(qǐng)效果。這其中，對(duì)于專利方案的同質(zhì)方案的拓展，例如在對(duì)某些技術(shù)特征進(jìn)行上位后，對(duì)其多個(gè)其他的下位概念的技術(shù)手段的拓展，這是專利處理人員的本職工作，甚至是專利處理工作的本質(zhì)，否則專利處理工作便只是把下位的技術(shù)方案轉(zhuǎn)化成保護(hù)范圍極小或者“合理”的專利申請(qǐng)，無異于直接讓審查員等專利審查人員把技術(shù)交底轉(zhuǎn)化為專利申請(qǐng)，這樣專利處理人員將會(huì)完全失去其專業(yè)性的價(jià)值。

然而，部分專利處理人員在對(duì)商業(yè)模式專利進(jìn)行拓展時(shí)也容易存在另一個(gè)誤區(qū)，也即：容易過分注重商業(yè)模式的實(shí)施場(chǎng)景來進(jìn)行拓展，卻沒有嚴(yán)格注意其技術(shù)上的改進(jìn)高度。因此這一步的重點(diǎn)，并不只是對(duì)專利方案做拓展，而是需要以技術(shù)貢獻(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行拓展，為了執(zhí)行這一步，專利處理人員需要注意，在思考商業(yè)模式的實(shí)施場(chǎng)景時(shí)，應(yīng)避免被商業(yè)模式的思路所誤導(dǎo)進(jìn)而將拓展的思路朝向商業(yè)規(guī)則的方向，這不僅會(huì)導(dǎo)致事倍功半，還有可能使得專利方案的整體因商業(yè)規(guī)則的成分太高，讓審查員產(chǎn)生負(fù)面的印象。

例如，筆者與筆者所帶教的同事在處理一份關(guān)于倉(cāng)儲(chǔ)管理系統(tǒng)的方案時(shí)，由于該方案的一個(gè)改進(jìn)點(diǎn)在于引用一個(gè)數(shù)學(xué)原理對(duì)調(diào)度貨物的時(shí)間規(guī)則做出了改進(jìn)，筆者所帶教的同事在撰寫時(shí)認(rèn)為基于該商業(yè)模式（也即倉(cāng)儲(chǔ)管理方法）的實(shí)施場(chǎng)景，可以拓展出根據(jù)最終確定出的調(diào)度數(shù)量通知相應(yīng)數(shù)量的人員來處理貨物，但筆者適時(shí)地指出，這樣拓展方案的本質(zhì)，只是根據(jù)人員處理貨物的能力來匹配調(diào)度數(shù)量，例如調(diào)度數(shù)量大時(shí)便通知數(shù)量更多的人員來處理，由于這需要依賴于人員的貨物處理活動(dòng)經(jīng)驗(yàn)，而這是顯而易見的經(jīng)濟(jì)規(guī)律，并沒有利用自然規(guī)律來對(duì)現(xiàn)有的技術(shù)做出技術(shù)貢獻(xiàn)。筆者進(jìn)一步指出，這樣的拓展方案僅能夠添加到說明書中作為實(shí)施例的具體應(yīng)用場(chǎng)景，因?yàn)槠洳]有做出技術(shù)貢獻(xiàn)，若要將其作為權(quán)利要求或是單獨(dú)的實(shí)施例，除非能夠?qū)τ谌藛T的數(shù)量確定方式做出進(jìn)一步的技術(shù)改進(jìn)，否則是不恰當(dāng)?shù)?。后續(xù)，筆者所帶教的同事便依照以技術(shù)貢獻(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)這一思路，針對(duì)該倉(cāng)儲(chǔ)管理方法在調(diào)度時(shí)人員不足的這一場(chǎng)景，在與發(fā)明人進(jìn)行充分溝通后，對(duì)該調(diào)度貨物的時(shí)間規(guī)則進(jìn)行了進(jìn)一步的拓展，增加了任務(wù)優(yōu)先級(jí)和人員效率的考量，其中基于歷史數(shù)據(jù)對(duì)任務(wù)的優(yōu)先級(jí)和人員效率進(jìn)行了量化地計(jì)算，成功使得拓展得到的方案不僅進(jìn)一步保護(hù)了該商業(yè)模式在一個(gè)新的場(chǎng)景下的可能改進(jìn)方向，且在技術(shù)上做出了貢獻(xiàn)，滿足了專利法的客體要求。

上面這個(gè)例子僅是對(duì)撰寫時(shí)的方案拓展做出了解釋，廣義來說，本文的這一步驟，實(shí)際上可以對(duì)企業(yè)專利項(xiàng)目的挖掘做出指導(dǎo)，基于同樣的思路，在對(duì)一個(gè)大型的項(xiàng)目做方案的挖掘和拓展時(shí)，專利處理人員需要讓技術(shù)人員緊跟技術(shù)貢獻(xiàn)的這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行方案的拓展思考，不僅能夠避免直接將產(chǎn)品的某些屬于僅利用了經(jīng)濟(jì)規(guī)則的功能改進(jìn)也作為技術(shù)方案進(jìn)行交底提交，而且也能從整體上把控專利項(xiàng)目的授權(quán)前景。

第三、融合商業(yè)模式和技術(shù)手段，做加法。

在通過對(duì)技術(shù)手段的提取和挖掘拓展后，專利的技術(shù)方案已經(jīng)開始成形，但筆者認(rèn)為，在最終撰寫專利時(shí)要做加法，也即：將商業(yè)模式的改進(jìn)，重新合理地融合進(jìn)專利的技術(shù)方案中，如在撰寫權(quán)利要求時(shí)，應(yīng)當(dāng)適時(shí)采用場(chǎng)景限定特征、功能性特征或者是在技術(shù)特征的命名上體現(xiàn)出商業(yè)模式的特點(diǎn)。

或許有讀者會(huì)疑惑，第一步做完了減法，這一步卻開始做加法，是否前后矛盾。筆者此處想要說明，這一步增加的內(nèi)容，確實(shí)與第一步的減法所減去的內(nèi)容相對(duì)應(yīng)，但背后卻是完全不同方面的考慮。第一步的減法所考慮的是如何基于專利審查標(biāo)準(zhǔn)提高創(chuàng)造性，以提高授權(quán)的概率，因此第一步中，我們需要提煉出技術(shù)貢獻(xiàn)以保證整個(gè)方案在技術(shù)上的貢獻(xiàn)，這是基于審查標(biāo)準(zhǔn)的考慮。而這一步的加法所考慮的卻是如何利用審查標(biāo)準(zhǔn)和無效訴訟標(biāo)準(zhǔn)的差異，來盡可能保證授權(quán)專利在無效程序中的穩(wěn)定性和在訴訟程序中的維權(quán)力度。

現(xiàn)有的研究已經(jīng)充分指出，國(guó)內(nèi)當(dāng)今的專利審查機(jī)構(gòu)、專利無效審理機(jī)構(gòu)和專利訴訟審理機(jī)構(gòu)之間的專利確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)一直存在較大的分歧，在一些問題上，如實(shí)用新型專利的保護(hù)客體問題，專利無效審理機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)向來比專利審查機(jī)構(gòu)更為寬松。盡管新修訂的《專利審查指南》中強(qiáng)調(diào)了“在進(jìn)行創(chuàng)造性審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮所述的商業(yè)規(guī)則和方法特征對(duì)技術(shù)方案作出的貢獻(xiàn)”，但聯(lián)系上下文我們可以合理推斷，此處的貢獻(xiàn)仍然應(yīng)當(dāng)是技術(shù)屬性的貢獻(xiàn)，專利審查機(jī)關(guān)毫無疑問會(huì)嚴(yán)格考察這一點(diǎn)，但我們不能排除，在專利無效程序中評(píng)判專利的新創(chuàng)性時(shí)，將寫入其中的商業(yè)規(guī)則的經(jīng)濟(jì)屬性的改進(jìn)進(jìn)行考慮的可能性。

同時(shí)，所有對(duì)于商業(yè)模式專利的規(guī)定，均存在于專利審查相關(guān)的文件中，且這些規(guī)定均沒有涉及在侵權(quán)比對(duì)時(shí)是否應(yīng)當(dāng)將商業(yè)模式專利中的商業(yè)規(guī)則特征納入保護(hù)范圍，但基于北京高院的《專利侵權(quán)判定指南》中的“寫入權(quán)利要求的使用環(huán)境特征對(duì)專利權(quán)的保護(hù)范圍具有限定作用”這一規(guī)定，我們可以從系統(tǒng)解釋的角度入手，商業(yè)規(guī)則的改進(jìn)與使用環(huán)境特征類似，其未必具有技術(shù)改進(jìn)卻能夠?qū)夹g(shù)方案的效果產(chǎn)生影響，因此在侵權(quán)比對(duì)中商業(yè)規(guī)則特征也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為對(duì)保護(hù)范圍具有限定作用。因此，我們不應(yīng)當(dāng)排除，在專利訴訟程序中確定專利保護(hù)范圍時(shí)，會(huì)將寫入其中的商業(yè)規(guī)則進(jìn)行考慮的可能性。

基于這一考慮，筆者認(rèn)為，非常有必要將商業(yè)模式的改進(jìn)，重新融合進(jìn)專利的技術(shù)方案尤其是權(quán)利要求中，一方面在后續(xù)的專利無效程序中，可以通過爭(zhēng)辯技術(shù)方案在與商業(yè)規(guī)則的結(jié)合上具有創(chuàng)造性來維持專利的穩(wěn)定，另一方面，在訴訟中起訴抄襲商業(yè)模式的經(jīng)營(yíng)者時(shí)，可以基于權(quán)利要求中的商業(yè)規(guī)則與被告的經(jīng)營(yíng)模式相同，為侵權(quán)比對(duì)增加有利的論證基礎(chǔ)。

第四、基于單側(cè)撰寫和可視化撰寫的思維，做減法。

大部分情況下，商業(yè)模式專利都要涉及到方法類的技術(shù)方案，而方法類的技術(shù)方案在進(jìn)行專利撰寫時(shí)，方法執(zhí)行主體的考慮是永恒的命題。因此，筆者認(rèn)為，在正式撰寫商業(yè)模式專利時(shí)，對(duì)于權(quán)利要求的撰寫，要學(xué)會(huì)用兩種方式做減法：

1、第一種方式是要注意商業(yè)模式中可能存在多個(gè)執(zhí)行主體的情況，嚴(yán)格基于單側(cè)撰寫的思路，把多余的執(zhí)行主體從權(quán)利要求去除。

單側(cè)撰寫并不是筆者獨(dú)創(chuàng)的思路，相反，在通信類方法專利的撰寫中，其早已是金規(guī)玉律般的存在。筆者之所以要在這一部分對(duì)其進(jìn)行闡述，是由于商業(yè)模式的方法專利中，不僅存在著技術(shù)方案，還存在著商業(yè)規(guī)則，而一些專利處理人員在撰寫時(shí)，可能僅考慮了技術(shù)方案的執(zhí)行主體的規(guī)劃，卻忽略了商業(yè)規(guī)則中的執(zhí)行主體的規(guī)劃。

例如，在處理一個(gè)利用多個(gè)商業(yè)終端獲取的用戶信息進(jìn)行推薦策略規(guī)劃的案件中，其技術(shù)方案存在的執(zhí)行主體，僅有策略規(guī)劃終端一方，因此一些專利處理人員在撰寫權(quán)要時(shí)便省略執(zhí)行主體，直接采用不包括執(zhí)行主體的方法步驟的表述方式，例如：

“一種推薦策略規(guī)劃方法，其特征在于：
獲取用戶信息；
根據(jù)用戶信息，確定推薦策略?！?/p>

這一做法可能存在兩個(gè)誤區(qū)。首先，其忽略了在實(shí)際的商業(yè)應(yīng)用中，商業(yè)終端側(cè)盡管并不參與策略規(guī)劃，卻可能參與了策略規(guī)劃的用戶信息錄入的過程，若后續(xù)商業(yè)終端會(huì)作為單獨(dú)的產(chǎn)品上市，還需要部署以商業(yè)終端為執(zhí)行主體的一套權(quán)利要求，例如：

“一種推薦策略規(guī)劃方法，其適用于商業(yè)終端，其特征在于：
所述商業(yè)終端獲取用戶信息；
所述商業(yè)終端將所述用戶信息發(fā)送至服務(wù)器，以使得所述服務(wù)器根據(jù)用戶信息確定推薦策略?！?/p>

其次，其忽略了在實(shí)際的商業(yè)場(chǎng)景中，用戶信息的獲取和推薦策略的確定，可能由兩個(gè)執(zhí)行主體來執(zhí)行，這一做法所撰寫的權(quán)利要求，可能涉及到了兩個(gè)執(zhí)行主體的執(zhí)行步驟，而并不是真正意義上的單側(cè)撰寫，因此可以根據(jù)實(shí)際情況將“獲取用戶信息”改為“接收由商業(yè)終端獲取的用戶信息”，以明確權(quán)要中的執(zhí)行主體為非商業(yè)終端的規(guī)劃終端。

2、第二種方式是要考慮從用戶可視化的角度撰寫權(quán)要，以減少不可視的商業(yè)規(guī)則在步驟中的比重，降低后續(xù)侵權(quán)比對(duì)的取證難度。

考慮用戶可視化的撰寫思路，同樣也是在方法類專利的撰寫中被廣泛接納的做法，其注重在權(quán)要中表述整個(gè)技術(shù)方案中易被用戶所感知的部分，并將不易被感知的部分簡(jiǎn)要描述或是放在對(duì)步驟中技術(shù)特征的進(jìn)一步限定中，以使得方法類專利在整體步驟上不會(huì)涉及過多后臺(tái)的算法步驟。例如，在“一種用于計(jì)算合理的圖標(biāo)顯示位置的方法”這一專利中，其權(quán)要或部分權(quán)要會(huì)以用戶可視的角度來撰寫，例如輸入顯示指令，在屏幕上顯示了圖標(biāo)以及限定該圖標(biāo)的顯示位置所遵循的規(guī)律，由于可視化的顯示過程相較于不可視的后臺(tái)計(jì)算過程而言，其在訴訟中便于取證，取證可能性更高，成本更低。

但是，若要把這一思路應(yīng)用在商業(yè)模式的專利撰寫中，專利處理人員同樣需要注意，不僅要減少不可視的技術(shù)特征的比重，還要減少不可視的商業(yè)規(guī)則的比重。例如，在處理一種涉及可視化界面的支付方法的方案時(shí)，該方案結(jié)合人眼識(shí)別的生物特性以及用戶的購(gòu)物習(xí)慣對(duì)支付時(shí)的顯示界面進(jìn)行優(yōu)化，其顯然同時(shí)包括了利用自然規(guī)律（生物特性）和經(jīng)濟(jì)規(guī)律（購(gòu)物習(xí)慣）進(jìn)行改進(jìn)的思路，則在權(quán)利要求的撰寫中，不僅應(yīng)當(dāng)減少自然規(guī)律部分的不可視特征的比重，還應(yīng)當(dāng)減少經(jīng)濟(jì)規(guī)律方面的不可視特征的比重，如用戶購(gòu)物習(xí)慣的獲取、確定和計(jì)算的過程的比重應(yīng)當(dāng)減少，可以采用功能性特征或名稱限定的方式來表述，以使得整個(gè)方法步驟整體上，不管是在自然規(guī)律方面，還是經(jīng)濟(jì)規(guī)律方面，都呈現(xiàn)出用戶可視化的特點(diǎn)。

總 結(jié)

前述內(nèi)容提出的四個(gè)步驟，是筆者基于自身的專利代理經(jīng)驗(yàn)以及對(duì)審查現(xiàn)狀的研究所提出的一種可能較為有效的處理思路，顯然，法律是不斷變化的，正如技術(shù)潮流或者商業(yè)潮流會(huì)不斷地變化那樣，隨著時(shí)間推移，這些步驟中的一些思路或許會(huì)顯得過時(shí)，但筆者認(rèn)為，專利在申請(qǐng)過程中的布局、撰寫，是一項(xiàng)未雨綢繆的工作，專利處理人員不知道雨會(huì)從哪個(gè)方向而來，是嚴(yán)格審查商業(yè)模式中技術(shù)性的方向，還是酌情考慮商業(yè)模式中商業(yè)改進(jìn)的方向，我們只能依靠過往落雨的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)專利的“房屋”進(jìn)行全面的修繕，這才是專利處理人員的專業(yè)態(tài)度。

法律標(biāo)準(zhǔn)或許會(huì)變，商業(yè)潮流或許會(huì)變，這種態(tài)度不能改變。