胡靜：MCN機(jī)構(gòu)應(yīng)如何布局法律矩陣

近年間，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)在中國的發(fā)展一日千里，已經(jīng)成為中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要引擎和產(chǎn)業(yè)切換的主要方向之一。MCN等網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)模式作為新興的業(yè)態(tài)，在行業(yè)準(zhǔn)入、風(fēng)控和合規(guī)等方面與傳統(tǒng)模式同異互現(xiàn)，呈現(xiàn)出自身的獨特之處。本文將結(jié)合MCN運營過程及其與KOL之間的合作，解析MCN合規(guī)和風(fēng)控矩陣，帶您一覽MCN常見的法律問題。

一、方興未艾的新模式:MCN

MCN全稱為多頻道網(wǎng)絡(luò)(Multi-Channel Network),起源于國外成熟的網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)運作，作為平臺，它將專業(yè)內(nèi)容生產(chǎn)者與廣大的市場需求連接起來，實現(xiàn)商業(yè)的穩(wěn)定變現(xiàn)。

根據(jù)MCN的目標(biāo)產(chǎn)品（或服務(wù)）來分類，MCN可分為以推廣第三方產(chǎn)品為目的的MCN、以及自產(chǎn)自銷的MCN，兩者在經(jīng)營方式、盈利來源上稍有不同。當(dāng)然，從復(fù)雜的商業(yè)活動實踐來看，還可以對MCN作更具體的分類。

早期的MCN的營收來自于廣告、產(chǎn)品銷售、流量分成以及經(jīng)紀(jì)服務(wù)費用，當(dāng)然MCN也會通過孵化自身IP以及打造周邊產(chǎn)品來獲得收入。這些都是在行業(yè)發(fā)展過程中逐漸演化出來的營收模式。

二、立法和監(jiān)管視野下的MCN

對MCN的法律約束和監(jiān)管規(guī)定散見于不同的法律法規(guī)中，事實上，MCN的業(yè)務(wù)場景新穎多樣，MCN的經(jīng)營活動涉及合規(guī)的方方面面，具體如下。

首先，MCN和KOL之間的法律關(guān)系。

實踐中MCN與KOL多簽署經(jīng)紀(jì)約，根據(jù)具體的合同約定，雙方之間可能形成勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系，由此對諸如音視頻作品等知識產(chǎn)權(quán)歸屬和使用權(quán)限等問題的認(rèn)定也會因雙方的法律關(guān)系屬性不同而有所不同。

此外，MCN出于長遠(yuǎn)發(fā)展的考慮，可將股權(quán)激勵、期權(quán)條款寫入雙方的合同中，以加強(qiáng)對KOL的激勵和綁定。

其次，信息內(nèi)容合規(guī)。

MCN經(jīng)營活動涉及廣告宣傳、特殊產(chǎn)品、互聯(lián)網(wǎng)信息傳播服務(wù)時會受到《廣告法》《電子商務(wù)法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》以及互聯(lián)網(wǎng)信息傳播方面的其他監(jiān)管要求的規(guī)制。

今年3月1日生效的《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》重申了《網(wǎng)絡(luò)安全法》《網(wǎng)絡(luò)音視頻信息服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》《網(wǎng)絡(luò)文化暫行管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等既往的法律規(guī)定與監(jiān)管要求。對違法信息和不良信息進(jìn)行了列舉說明，并分別表明了監(jiān)管態(tài)度，即對前者一概杜絕，對后者防范、抵制。

今年3月以來，多個網(wǎng)絡(luò)賬號炒作“疫情之下的某國：店鋪關(guān)門歇業(yè)，華商太難了”“多國渴望回歸中國”“鐘南山：5月疫情將全面爆發(fā)”等“標(biāo)題黨”文章，散布違法信息和不良信息，造成極為惡劣的社會影響。

截至今年4月24日，國家網(wǎng)信辦已關(guān)停賬號18576個。做好信息內(nèi)容合規(guī)工作之必要不言而喻。

第三，資質(zhì)合規(guī)。

對一般的MCN來說，若MCN自有平臺，最基礎(chǔ)的資質(zhì)為ICP備案或ICP許可，即互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)備案或許可。正如我們通常在瀏覽網(wǎng)站時看到的，每個網(wǎng)站至少有一個ICP備案。如果網(wǎng)站提供的是有償?shù)男畔⒎?wù)，則須獲得ICP許可。另外，若涉及在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)，則須獲得另一類增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可即EDI許可。此外，根據(jù)不同業(yè)務(wù)場景，可能還涉及網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證、廣播電視節(jié)目制作經(jīng)營許可證、信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證等牌照的取得。

對于產(chǎn)品和服務(wù)內(nèi)容涉及特殊行業(yè)（教育、醫(yī)療保健、藥品和醫(yī)療器械）的MCN來說，在取得前述許可前，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)有關(guān)行業(yè)主管部門審核同意。實踐中多數(shù)MCN忽略了這一前置程序。尤其值得一提的是教培行業(yè)，今年以來的疫情催生了一批線上教育培訓(xùn)課堂，如果MCN涉及到線上教育培訓(xùn)業(yè)務(wù)，那么應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體培訓(xùn)內(nèi)容和范圍（例如是否涉及學(xué)歷教育、學(xué)科教育）以判斷應(yīng)完成的前置審批、備案要求。

第四，知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)及數(shù)據(jù)合規(guī)。

MCN和KOL合作過程中可能會使用第三方作品，此時需要獲得授權(quán)許可并在授權(quán)許可的范圍內(nèi)使用，以避免潛在的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛。同時，MCN和KOL之間就知識產(chǎn)權(quán)（尤其是關(guān)于賬號相關(guān)權(quán)益）的歸屬或使用，也是雙方最容易發(fā)生爭議的問題。和知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)問題相近的一個問題是數(shù)據(jù)合規(guī)問題，國家網(wǎng)信辦、工信部、公安部等部委正在陸續(xù)發(fā)布有關(guān)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全的規(guī)定（或征求意見稿），例如《App違法違規(guī)收集使用個人信息行為認(rèn)定方法》《App違法違規(guī)收集使用個人信息自評估指南》《個人信息安全規(guī)范（征求意見稿）》等，這些規(guī)定對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)尤其是收集和處理信息數(shù)據(jù)兩個環(huán)節(jié)的合規(guī)提出了更為細(xì)致和可操作的要求。

第五，稅務(wù)問題。

MCN面臨的稅務(wù)問題突出地體現(xiàn)為與KOL分取收入時，如何識別KOL的收入性質(zhì)，這與MCN與KOL之間的合同類型密切相關(guān)。

最后，防范糾紛、解決爭議。事前如何約定違約金條款較為合適，如何避免和化解知識產(chǎn)權(quán)、賬號歸屬糾紛，MCN與KOL發(fā)生訴訟后MCN可采用何種策略或措施（例如保全），都是MCN業(yè)務(wù)經(jīng)營中應(yīng)提前做好布局和策略的問題。

三、MCN與KOL簽約風(fēng)控要點

與KOL締約時以及日常經(jīng)營中，規(guī)避現(xiàn)時隱藏的風(fēng)險、避免將來或有的風(fēng)險對MCN來說十分重要。從實踐情況來看，以下幾方面問題應(yīng)作為MCN簽約時的風(fēng)控重點內(nèi)容：

1. KOL背景調(diào)查。

KOL的個人品質(zhì)會影響后續(xù)履約效果、MCN盈利狀況以及口碑。通過了解KOL個人情況，可以從中評估后續(xù)履約中的風(fēng)險。KOL是否存在丑聞劣跡、個人信用污點，以及KOL本人的才華形象、成長空間等，皆屬此類。頗值注意的是，廣電總局曾發(fā)文“嚴(yán)禁丑聞劣跡者發(fā)聲出鏡”。為謹(jǐn)慎起見，MCN可以對KOL基本的背景情況進(jìn)行必要的調(diào)查（例如通過公開途徑檢索KOL的相關(guān)新聞、裁判文書、行政處罰，要求KOL提供個人信用報告等）；另外，可以要求KOL在合同中就自己過往和未來的直播行為或內(nèi)容之合規(guī)性進(jìn)行陳述和保證。

2. 合同期限及解除權(quán)條款。

MCN與KOL之間的合同期限一般包括考察期、合作期及續(xù)展期幾個階段，同時，用以調(diào)整合同期限的合同條款有解除權(quán)、續(xù)約權(quán)等。典型的解除權(quán)、續(xù)約權(quán)條款如下表所示。

通常，MCN和KOL會約定在考察期內(nèi)的任意解除權(quán)，并且約定在合作期內(nèi)出現(xiàn)解除事由時可解除合同；同理，雙方也可約定續(xù)約權(quán)，不過值得注意的是，續(xù)約權(quán)條款中應(yīng)明確續(xù)展期限，否則將會造成合同解釋上的疑義，依《合同法》第39-41條之規(guī)定，法院此時將對合同作出不利于提供格式條款一方的解釋，甚至認(rèn)定其為未形成合意或者雖有合意而無效。

3. 賬號權(quán)屬。

賬號權(quán)屬問題是行業(yè)內(nèi)MCN經(jīng)常會面臨的問題。MCN與KOL之間若未就此進(jìn)行約定則賬號的所有權(quán)和使用權(quán)由誰享有？對此，司法實踐中的裁判結(jié)論并不統(tǒng)一。

在(2018)粵01民終10473號民事判決書中，系爭賬號包含MCN的商標(biāo)品牌信息，雙方也約定該賬號歸屬于MCN，最終法院認(rèn)可了合同的約定；在(2015)滬一中民一(民)終字第2090號民事判決書中，因合同雙方不曾就此形成過合意，法院在確定賬號歸屬時考察了實際經(jīng)營人，并未考慮賬號是否以MCN信息注冊；

在(2019)蘇13民終4102號民事判決書中，法院強(qiáng)調(diào)賬號具有一定的人身屬性，同時應(yīng)保護(hù)弱者，于是考察了申請開通賬號一方為誰，而不問約定為何。

賬號權(quán)屬問題之復(fù)雜由此可見一斑。為謹(jǐn)慎起見，結(jié)合司法實踐的情況，MCN可以考慮以下三點：

• （1）通過合同明確約定賬號歸屬或雙方使用、支配的權(quán)限，并始終實際控制賬號；
• （2）避免以KOL個人名義申請賬號，若以KOL個人名義申請賬號，注意在其中植入甲方的商標(biāo)品牌等信息；
• （3）訴訟中，向法官詳盡闡述MCN的運營模式、MCN對該賬號的投入及影響。

4. 知識產(chǎn)權(quán)歸屬。

KOL直播或合作過程中，所產(chǎn)生的作品的知識產(chǎn)權(quán)，是MCN需盡量取得的財產(chǎn)權(quán)利。確定知識產(chǎn)權(quán)歸屬的首要依據(jù)當(dāng)然還是合同。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)歸屬的典型合同條款如下表所示：

該條款涉及知識產(chǎn)權(quán)歸屬（歸屬于甲方單方）、MCN對作品權(quán)利之期限、使用費用、維權(quán)等多個方面，值得MCN在風(fēng)控時借鑒。MCN還可明確知識產(chǎn)權(quán)類型角度進(jìn)行細(xì)化，例如，在約定音視頻作品著作權(quán)歸屬的同時，約定鄰接權(quán)等權(quán)利的歸屬；還可通過對作品使用方式進(jìn)行列舉來細(xì)化合同條款。在日常經(jīng)營中，MCN可以盡早進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)布局，對于能夠登記的商標(biāo)、版權(quán)、外觀設(shè)計、域名等，盡早登記。對于不能登記的商業(yè)秘密，則應(yīng)妥為保管，常見的方法即控制接觸該商業(yè)秘密的人群的范圍，通過這樣的內(nèi)控制度進(jìn)行保護(hù)。

5. 收益分配。

一方面分配方案應(yīng)公允，使付出投入的雙方都能接受，同時避免進(jìn)入訴訟后被認(rèn)定為無效或可撤銷；另一方面良好的分配方案可以起到激勵的效果；分配方案還經(jīng)常作為計算違約金的參考因素。實踐中代表性的合同條款如下：

該條款對收入的收取、成本的扣除、分配比例、納稅義務(wù)作出了安排。MCN與KOL締約時，還可以就細(xì)節(jié)問題進(jìn)行更加具體的列舉或規(guī)定，例如，在成本費用分擔(dān)方面，可以列舉清楚哪些費用由MCN承擔(dān)，哪些費用由KOL自負(fù)，常見的成本費用有交通差旅費、設(shè)備租賃費及維護(hù)費、化妝費、宣傳費等。如果MCN根據(jù)流量向KOL付報酬，則還應(yīng)考慮約定流量的統(tǒng)計口徑，即粉絲量、瀏覽量的統(tǒng)計口徑、統(tǒng)計時段或時點。經(jīng)營過程中MCN應(yīng)注意通過采取技術(shù)措施，對雙方收取的收益進(jìn)行準(zhǔn)確、全面的記錄。

6. 競業(yè)禁止與獨家協(xié)議。

KOL未經(jīng)MCN同意或在MCN不知情情況下為其他機(jī)構(gòu)進(jìn)行直播或與其合作，會使MCN的一番投入變成為別人做嫁衣。有鑒于此，雙方締約前MCN可以與KOL溝通，要求KOL披露既有的合作情況，并了解KOL潛在的合作方及合作意愿，并簽訂獨家協(xié)議或約定部分允許清單（或除外清單）。典型的獨家協(xié)議條款如下表：

在涉及KOL違反獨家協(xié)議的訴訟中，MCN可以申請訴訟中保全。在(2015)鄂武東開執(zhí)保字第00098號裁定書中，法院裁定被告胡某不得為第三人以及任何第三方提供游戲解說服務(wù)，同時第三人不得以任何方式將被告胡某作為其游戲解說人員進(jìn)行推廣或錄制、使用、發(fā)布(直播或轉(zhuǎn)播)、播放被告胡某的游戲解說音視頻內(nèi)容。

7. KOL管理及責(zé)任承擔(dān)。

MCN可以通過合同或公司規(guī)章制度建立對KOL直播的管理，避免KOL直播不當(dāng)內(nèi)容導(dǎo)致(知識產(chǎn)權(quán)等)侵權(quán)糾紛，甚至因違法、不良信息損害MCN品牌形象及違反監(jiān)管規(guī)定；這樣的內(nèi)部管理制度也有助于日后發(fā)生糾紛進(jìn)入訴訟時MCN占據(jù)有利地位。同時，可以在合同中明確約定發(fā)生糾紛或損失后對KOL追償權(quán)。典型的合同條款如下表所示：

8. 違約金條款。違約金條款(及其他爭議解決條款)可有效減少違約(尤其是MCN間挖墻腳、惡性競爭導(dǎo)致的違約)，并一定程度上降低維權(quán)成本。不過，違約金不一定越高越好，司法實踐中，一般根據(jù)具體損害承擔(dān)判定違約金條款的適用及具體金額；過高的違約金還可能使MCN面臨逆向選擇的困境，把一部分有潛力的KOL排除在締約范圍之外。實踐中，合同中常以投入費用、KOL收入作為違約金的計算依據(jù)，在此種情況下，MCN在經(jīng)營過程中應(yīng)對相關(guān)材料證據(jù)妥善留存，以便于發(fā)生糾紛時舉證。

四、小結(jié)

MCN作為一種新興的業(yè)態(tài)，在行業(yè)準(zhǔn)入、風(fēng)控和合規(guī)的側(cè)重點等方面與傳統(tǒng)企業(yè)存在區(qū)別，既有的法律對MCN多有適用之余地，MCN的經(jīng)營者對此應(yīng)投以足夠的重視。

文源：金杜研究院

特別提示：關(guān)注本專欄，別錯過行業(yè)干貨！

PS：本司承接 小紅書推廣/抖音推廣/百度系推廣/知乎推廣：關(guān)鍵詞排名，創(chuàng)意短視頻，筆記種草，代寫代發(fā)等；

618 種草大促，記得私信喔～

咨詢微信：139 1053 2512 (同電話) 

首席增長官CGO薦讀：

• 《小紅書推廣：筆記排名，KOC種草，達(dá)人筆記，數(shù)據(jù)優(yōu)化》
• 《小紅書社區(qū)反黑：看不見硝煙的持久戰(zhàn)｜何旭》
• 《警惕增長黑客“PUA”：以戀愛的名義，和用戶一夜情｜Dsir》

更多精彩，關(guān)注：增長黑客（GrowthHK.cn）

增長黑客（Growth Hacker）是依靠技術(shù)和數(shù)據(jù)來達(dá)成各種營銷目標(biāo)的新型團(tuán)隊角色。從單線思維者時常忽略的角度和高度，梳理整合產(chǎn)品發(fā)展的因素，實現(xiàn)低成本甚至零成本帶來的有效增長…